《公司法》修订对营利性民办学校的重大影响（中）
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笔者在《修订对营利性民办学校的重大影响（上）》一文中，从法定代表人、股东知情权、一人出资、出资方式、股权转让的角度，分析了新《公司法》的重大修订对于营利性民办学校可能带来的影响。本篇将继续分析新《公司法》对于营利性民办学校董事会以及董事、监事、高管所带来的新的影响和变化。
03
新《公司法》对营利性民办学校董事会的影响
01 董事会中心主义
新《公司法》删除了有限责任公司董事会职权中“制订公司的年度财务预算方案 、决算方案;”这一项，依然保持了公司治理以股东会为中心的结构，但对于营利性民办学校来说，其治理结构是以董事会为其唯一决策机构的，即，董事会中心主义。
原《公司法》
第四十六条 董事会对股东会负责 ,行使下列职权 :( 一 )召集股东会会议 , 并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(十)制定公司的基本管理制度;(十一 )公司章程规定的其他职权。
新《公司法》
第六十七条 有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。董事会行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（七）决定公司内部管理机构的设置；（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（九）制定公司的基本管理制度；（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。
《民办教育促进法》
第二十条 民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制。
从原《公司法》与新《公司法》相关条款的对比可以看到，新《公司法》删除了原《公司法》董事会职权范围中“制订公司的年度财务预算方案 、决算方案;”，其他职权范围均保留。但笔者在此提请相关民办学校注意的是，《民办教育促进法》中对于民办学校决策机构的规定相较于新《公司法》来说，属于“特别法”与“一般法”的关系，对于营利性民办学校来说，无论是在《民办教育促进法》还是《民办教育促进法实施条例》中，均没有规定股东会的设置。因此，对于营利性民办学校来说，其虽为公司，但其治理结构是“董事会中心主义，”董事会是营利性民办学校的唯一、最高决策机构，且其职权范围优先适用《民办教育促进法》的规定。与此同时，如果营利性民办学校的董事会想扩大或细化其职权范围，可参考新《公司法》关于董事会的职权范围，同时应当在办学章程中予以明确，方才“师出有名”。
02 删除有限责任公司董事会成员人数的上限
新《公司法》规定公司法定代表人同时担任董事的退出机制。
原《公司法》
第四十四条第一款 有限责任公司设董事会, 其成员为三人至十三人;但是，本法第五十条另有规定的除外。
新《公司法》
第六十八条第一款 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
《实施条例》
第二十一条第二款 学校理事会或者董事会由五人以上组成，设理事长或者董事长一人。理事长、理事或者董事长、董事名单报审批机关备案。
从原《公司法》与新《公司法》相关条款的对比可以看到，新《公司法》删除了原《公司法》对于董事会成员上限十三人的规定，与此同时，结合《民办教育促进法》的相关规定，笔者在此提示相关营利性民办学校注意，新《公司法》对于董事会成员最低人数的规定和《民办教育促进法》对于决策机构最低人数不一致的情况下，依然应当优先适用《民办教育促进法》的规定。即，营利性民办学校董事会最低人数应当为五人，且没有了上限的制约，但这也并不意味着董事会的人数越多越好，董事会作为决策机构，其决策效率是重要的考虑因素。
03 新增有限责任公司董事会中的审计委员会制度
新《公司法》
第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
民办教育促进法实施条例
第二十七条 民办学校应当设立监督机构。监督机构应当有党的基层组织代表，且教职工代表不少于1/3。教职工人数少于20人的民办学校可以只设1至2名监事。 监督机构依据国家有关规定和学校章程对学校办学行为进行监督。监督机构负责人或者监事应当列席学校决策机构会议。 理事会、董事会或者其他形式决策机构组成人员及其近亲属不得兼任、担任监督机构组成人员或者监事。
新《公司法》第六十九条是此次公司法修订中的新增条款，该条款建立了审计委员会制度，但需要注意，审计委员会是设置在董事会中的，并且审计委员会可以取代监事会。结合《民办教育促进法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二十七条的规定，笔者在此提示相关营利性民办学校注意，《实施条例》中关于监事会的规定，同样适用于营利性与非营利性民办学校，并且按照“特别法优于普通法”的原则，即使新《公司法》中新增了设置于董事会中的审计委员会，营利性民办学校也应当优先适用《实施条例》中关于民办学校监事会的规定，即，营利性民办学校仍应当设置独立于董事会之外的监事会，董事不可以兼任监事，除非有权机关对此做出相关的司法解释或者根据新《公司法》的修改来对应修订《民办教育促进法实施条例》的相关内容。
04 新增有限责任公司董事会法定最低出席人数和决议通过最低人数
原《公司法》
第四十八条第二款 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录 , 出席会议的 董事应当在会议记录上签名。
新《公司法》
第七十三条第二款 董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。
从原《公司法》与新《公司法》相关条款的对比可以看到，新《公司法》的新增内容补正了原《公司法》对于董事会参会人数和决议通过人数的相关规定。具体实践中，一些公司都是通过公司章程来明确董事会的法定最低出席人数和决议通过的法定最低人数。但是在公司章程没有对此做出明确规定且又因此发生股东争议或董事争议时，就极易产生司法裁判中的“无法可依”的“空白地带”。笔者在此提示相关营利性民办学校注意，应参考新《公司法》的最新修法变化在办学章程中对董事会会议的法定最低人数和决议通过的法定最低人数做出明确规定，以保证董事会决议的合法有效。
05 新增董事会会议的召开和表决可采用线上方式
新《公司法》
第二十四条 公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。
新《公司法》第七十六条的规定，是完全的新增条款，与时俱进的对于董事会会议的召开和表决方式做出了创新性规定，适应信息化和数字化变革，在传统的线下会议方式之外，增加了线上会议方式。笔者在此提示相关营利性民办学校注意，在《民办教育促进法》和《实施条例》没有对此做出明确规定的情况下，可以适用新《公司法》的此项新增条款，即，可以在办学章程中新增董事会会议召开和表决的线上方式。
04
对营利性民办学校董事、监事、高管的影响
01 新增董事、监事、高管对于股东抽逃资金失职失察的赔偿责任
原《公司法》
第三十五条 公司成立后 , 股东不得抽逃出资。
新《公司法》
第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
从原《公司法》与新《公司法》相关条款的对比可以看到，新《公司法》新增董事、监事、高级管理人员对于股东抽逃出资的行为负有责任时的连带赔偿责任。需要提请注意的是，这里只规定了“负有责任”即需要承担连带赔偿责任，而没有区分这个责任的是源于“故意”还是“过失”，这样的规定实质上是降低了董、监、高的担责门槛，提高和加重了董、监、高勤勉尽责的义务和责任。笔者在此提示相关营利性民办学校注意，举办者（股东）投入到学校的财产即成为学校的法人财产，是绝对不允许抽逃的，如果有抽逃行为则会必然侵害学校的法人财产权，此种情况下学校董事会成员、监事会成员以及高级管理人员，一旦发现有此行为则应立即采取必要措施制止该抽逃行为，否则就会给自身带来承担连带赔偿责任的风险。
02 新增股东违法分配利润时负有责任的董事、监事、高管的赔偿责任
原《公司法》
第一百六十六条第五款 股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
新《公司法》
第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
从原《公司法》与新《公司法》相关条款的对比可以看到，有限责任公司的股东违法分配利润时，不仅股东自身要被追责，因此给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高管也要承担赔偿责任。同前所述，公司的董、监、高勤勉尽责的义务再次被强调和体现，笔者在此提示相关营利性民办学校注意，学校的董、监、高应当尽职尽责的监督举办者（股东）按照法律规定合法合规的分配办学收益，否则就会面临被同时要求赔偿学校损失的风险。
03 修改有限责任公司清算义务人
原《公司法》
第一百八十三条第二款 有限责任公司的清算组由股东组成 ，……。
新《公司法》
第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。 清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。 清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
从原《公司法》与新《公司法》相关条款的对比可以看到，一直以来公司清算义务人都是股东，新《公司法》将有限责任公司的清算义务人由股东修改为董事，这个修改是非常重大的，这也意味着，在公司清算事项上赋予了董事会和董事更多的职权，但与此同时其实也加大了其承担责任的范围。需要注意的是，新《公司法》对此同时有“但书”规定，即，一般情况下公司的清算组应由董事组成，但如果公司章程另有规定或股东会另选他人的，也是被允许的。笔者在此提示相关营利性民办学校注意，未来学校在进行相关清算时，如果学校章程没有另外的规定，举办者（股东）也没有专门另行指定清算组人员的，那学校的清算工作就应当由董事会负责，并且如果董事未及时履行清算义务，进而给学校或债权人造成损失的，是需要承担赔偿责任的。
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文源 | 丰乐法苑（2024-01-19）
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